Кваліфікація повторності злочинів - Наталія Ігорівна Устрицька
І. С. Тишкевич, який відстоював домінуючий підхід до кваліфікації даної ситуації, констатував, що суди часто кваліфікують дії суб’єктів не за частиною статті, яка містить ознаку «вчинення злочину повторно», а за сукупністю злочинів. Водночас він висловлював побоювання щодо поширення такої практики у зв’язку з прийняттям постанови Пленуму Верховного Суду СРСР від 31 липня 1981 р. «Про практику призначення покарання при вчиненні кількох злочинів та за кількома вироками», у якій наголошувалось, що правила сукупності злочинів мають застосовуватись і при вчиненні кримінально караних діянь, передбачених різними частинами (пунктами) тієї самої статті КК[317].
Проблемність ситуації, що розглядається, стала очевидною після прийняття КК 2001 р., ст. 33 якого містить визначення сукупності злочинів. Це визначення охоплює і ситуації, про які йшлося в цитованій постанові Пленуму Верховного Суду СРСР. Отже, в силу прямої вказівки закону (ст. 33 КК України) випадки, коли особа вчиняє два корисливі злочини проти власності одного виду, кожен з яких сам по собі не містить обтяжуючих обставин (наприклад, дві крадіжки), дії особи слід кваліфікувати за сукупністю статей (у наведеному прикладі — за ч. 1 ст. 185; ч. 2 ст. 185 КК України), оскільки ці злочини передбачено різними частинами однієї статті КК.
А. А. Стрижевська вважає, що у цьому випадку, очевидно, не можна говорити, що особа вчинила два або більше злочинів, передбачених тією самою частиною статті Особливої частини КК, оскільки перший із вчинених особою злочинів не має жодної з кваліфікуючих ознак, а другий, як і наступні злочини, має кваліфікуючу ознаку «повторно»[318]. Таким чином, йдеться про вчинення особою двох або більше злочинів, передбачених різними частинами однієї статті Особливої частини КК: перший злочин — без кваліфікуючих ознак (основний склад), наступний (наступні) — кваліфікований склад. Тут має місце сукупність злочинів, а тому і дії винної особи повинні кваліфікуватися за правилами, зазначеними в ч. 2 ст. 33 КК України, а саме: кожен із вчинених злочинів підлягає окремій (самостійній) кваліфікації за відповідною частиною статті Особливої частини КК України.
С. В. Бородін пропонує розглядати як сукупність злочинів повторне вчинення вбивства без обтяжуючих обставин, якщо за перше вбивство особа не була засуджена, кваліфікуючи перший злочин за ст. 103 КК РСФСР (вбивство без обтяжуючих обставин), а друге — за п. «и» ст. 102 КК РСФСР (вбивство при обтяжуючих обставинах)[319].
Проте і така формула кваліфікації не відображає всіх фактично вчинених особою злочинів. У разі вчинення особою трьох і більше злочинів, вчинене не отримує належної кваліфікації. Відповідно до формули кваліфікації, що рекомендується в наукових працях, вчинення третього і наступних злочинів не відображається, адже запропонована формула передбачає відображення лише першого діяння та другого з посиланням на кваліфікуючу ознаку «повторно», яка охоплює вчинення всіх наступних тотожних злочинів.
Є ще один підхід, за яким кваліфікація злочину як повторного охоплює і вчинення попередніх злочинів — окремо вони не кваліфікуються. Злочини, які становлять собою елементи повторності, підлягають окремій кваліфікації лише в таких випадках, коли вони однорідні, мають місце різні стадії вчинення злочинів, якщо особа перший злочин вчинила у співучасті, а інший одноосібно. Так, Ю. Юшков зазначає, що кожна частина статті є окремим складом злочину, а передбачення цих складів злочину в одній статті можна пояснити їх схожістю та принципами побудови Особливої частини КК[320].
В. M. Кудрявцев вказує, що у випадках, коли повторність утворена не тотожними злочинами, вона збігається із сукупністю злочинів, і ці діяння кваліфікуються інакше[321], тобто за правилами реальної сукупності злочинів.
Така позиція теж видається неправильною, оскільки одне поняття «повторність злочинів» відображається різними формулами кваліфікації, а саме: тотожні злочини кваліфікуються за частиною другою статті, а у випадку вчинення однорідних злочинів — за сукупністю статей.
Слід зазначити, що особливістю поняття повторності як кваліфікуючої ознаки є те, що вона вказує на зв’язок між діянням, яке оцінюється цією нормою, і діянням (діяннями), що вчинені раніше. Встановлення характеру цього зв’язку відображає норма, що оцінюється, але ця норма не оцінює попередніх діянь як злочинів, а лише вказує на те, що вони були вчинені і не втратили кримінально-правового значення, тому формула кваліфікації повинна містити посилання на перший злочин, щоб вказати на його кримінально-правову оцінку. Відповідно, вчинення двох і більше злочинів має бути відображено у формулі кваліфікації так, щоб
